Modelo de Exceção de pré executividade novo cpc tutela antecipada

Modelo de exceção de pré executividade, conforme novo cpc, na qual se pede tutela antecipada de urgência, para suspender o processo de execução de título extrajudicial. Ncpc.

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

 

 

 

Ação de Execução de Título Extrajudicial

Processo nº. 78965-20.2018.8.23.0001

Excipiente: Xista Alimentos EIRELI – EPP

Excepto: Banco Zeta S/A

 

 

[ Pede-se tutela de urgência ]

 

 

XISTA ALIMENTOS EIRELI – EPP, micro sociedade empresária, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 01.234.567/0001-89, estabelecida na Rua Delta, nº. 0000, nesta Capital, ora intermediada por seu procurador ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, com suporte no art. 278, parágrafo único c/c art. 337, inc. XI, § 5º, art. 518, art. 525, § 11 e art. 771, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil, ofertar a presente

 

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE,

 

em razão das justificativas de direitos e de fato, abaixo evidenciadas.

 

I – QUADRO FÁTICO

 

A presente Exceção de Pré-Executividade tem por objetivo extinguir o processo executivo em espécie, uma vez que não obedece aos requisitos a tal propósito processual. De mais a mais, urge asseverar que as provas, nesse sentido, são pré-constituídas. Uma das matérias, até mesmo, repousa na própria ação executiva.

 

A Excipiente tem contra si proposta ação de execução de título extrajudicial. Essa, como se depreende dos autos, é lastreada por cédula de crédito bancário, garantida por alienação fiduciária de bens móveis.

 

Todavia, como afirmado alhures, descabe a promoção desta querela executiva, o que se demonstrará nos fundamentos adiante revelados. Doutro giro, impor ressaltar que se tratam de matérias cognoscíveis de ofício, eis que se acomodam em temas de nulidade absoluta. (novo CPC, art. 518 c/c art. 803)

 

III – NO PLANO DE FUNDO DESTA EXCEÇÃO

 

3.1. Adimplemento substancial – Falta de interesse de agir

 

Sem dúvida, em face da documentação carreada (prova pré-constituída), pela própria instituição financeira exequente, incontestável que, concernente à cédula de crédito bancário nº. 000-12/12345-6, há adimplemento substancial.

 

Esse título executivo dormita às fls. O crédito concedido, como se depreende, foi de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais). O remanescente, alvo da execução, é de R$ 50.936,63 (cinquenta mil, novecentos e trinta e seis reais e sessenta e três centavos).

 

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Nesse diapasão, essa quantia exequenda representa, tão só, 12,73% (doze vírgula setenta e três por cento) da totalidade da dívida.

 

Desse modo, o memorial de débito, bem como a peça exordial executiva, demonstra que a Excipiente quitou substancialmente o mútuo. Por isso, rescindir o contrato, nessas condições, é afrontar disposições contidas no Código Civil, máxime à teoria do inadimplemento substancial.

 

Nessa enseada, impõe-se o interesse da devedora em dar continuidade à relação contratual. Por assim dizer, a previsão da lei da cédula de crédito (Lei 10931/2004), estampada no art. 28 § 3º inc. III in fine, deve ceder à Legislação Substantiva. Afinal de contas, prevalece o aspecto social dos contratos.

 

Por oportuno, note-se a advertência contida no Código Civil:

 

Art. 421 – A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422 – Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 475 – A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

 

Vale assinalar o que dispõe, nesse tocante, o Enunciado 361, aprovado na IV Jornada de Direito Civil:

 

Enunciado 361 – Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.

 

De mais a mais, é altamente ilustrativo trazer à colação o entendimento jurisprudencial:

 

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. FINALIDADE. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO.

1. O embargante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão recorrida, razão que enseja a negativa de provimento aos embargos. 2. A questão foi solucionada à luz do exame dos fatos da causa. Declarada essa situação, o que funda a decisão recorrida, o revolvimento dessas premissas fáticas, ensejaria o reexame de provas, o que é vedado na via eleita. 3. A Teoria do Adimplemento Substancial observa o pagamento significativo do valor do contrato, em observância aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da boa fé contratual. 4. Negou-se provimento ao recurso. (TJDF; APC 2014.09.1.011253-9; Ac. 999.162; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Flavio Renato Jaquet Rostirola; Julg. 22/02/2017; DJDFTE 10/03/2017)

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ART. 1022 DO CPC. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO NO JULGADO.

Impossibilidade de reexaminar matéria que foi inequivocadamente decidida e sem violação às regras do art. 1022 do CPC. – Restou devidamente esclarecido no julgado que constatado o pagamento em torno de 85% do preço, caracterizado esta o adimplemento substancial a recomendar a manutenção do contrato de promessa de compra e venda das fls. 132- 133 dos autos, facultada a credora a cobrança do débito em ação própria. Embargos desacolhidos. (TJRS; EDcl 0430205-78.2016.8.21.7000; Erechim; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Gelson Rolim Stocker; Julg. 23/02/2017; DJERS 09/03/2017)

 

Por iguais razões o Superior Tribunal de Justiça, em louvável posicionamento, fixou orientação no sentido do percentual de parâmetro. Confira-se:

 

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

Rescisão de contrato de compra e venda. Pedido indeferido. Compradora que já pagou 75% do valor do contrato. Aplicação da tese do adimplemento substancial. Fundamento inatacado no Recurso Especial. Incidência, por analogia, da Súmula nº 283 do STF. Conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. (STJ; AREsp 933.445; Proc. 2016/0147180-4; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 01/08/2016)

Com efeito, é inarredável que carece do interesse de agir (novo CPC, art. 17). Sucede, por isso, ausência de uma das condições da ação.

 

Desse modo, essa deve ser extinta sem se resolver o mérito (novo CPC, art. 337, inc. XI c/c art. 485, inc. VI), antes promovendo a oitiva da parte adversa (CPC/2015, art. 351).

 

3.2. Título não exigível – CPC art. 803, inc. I

 

O mútuo fora celebrado com recursos do FNO. Em razão disso, como bem assim reza nas cláusulas contratuais da cédula, incide a Lei nº. 10.177/2001; norma especial, então.

 

Por sua vez, a cláusula 17ª, que remete à cláusula 3ª, rege que é prerrogativa do mutuário requerer a renegociação da dívida, nos moldes do que disciplina aquela Lei, sobremodo em seus artigos 4º e 6º.

 

A Excipiente, albergada nessas disposições, solicitou, expressamente, a renegociação da dívida, o que se destaca das correspondências ora carreadas. (doc. 01/04)

 

Desse modo, concernente às duas cédulas, incide essa regra, cogente. Porém, a instituição financeira Excepta, nada obstante os pedidos de renegociação, preferiu atropelar a Lei e executar, descabidamente, a Excipiente.

 

Com efeito, é inarredável que a ação executiva deva ser extinta, sobremodo por carência de ação.

 

3.3. Reparação de danos

 

Uma vez acolhida esta exceção de pré-executividade, mister a condenação daquela a reparar os danos, na forma do que dispõe o art. 776, da Legislação Adjetiva Civil.

 

É inconteste que a negativação nos órgãos de restrições, bem como na CADIN, tem por presumido (dano in re ipsa) a concretização do dano. Independe de prova, desse modo.

 

Nesse tocante, é oportuno trazer à colação o magistério de Luiz Guilherme Marinoni, quando, respeitante à possibilidade da cobrança dos danos na própria ação executiva, afirma, verbo ad verbum:

3. Apuração dos Danos. A liquidação dos danos pode ocorrer mediante requerimento nos próprios autos da execução. Não é necessária a propositura de ação condenatória. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado [livro eletrônico]. – São Paulo: RT, 2015. Epub. ISBN 978-85-203-6024-8)

 

Daí ser lícita a conclusão de que a Excepta deve ser condenada a reparar o dano (presumido) perpetrado, máxime porque ajuizou descabidamente a ação executiva, bem assim a inserção do nome daquela nos órgãos de restrições e CADIN.

 

3.3. Tutela de urgência

 

Não se descura que a exceção de pré-executividade é incidente processual à execução. Nada obstante, inexiste óbice à concessão de tutela provisória de urgência.

 

Por isso, já se afirmou, jurisprudencialmente, que:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Execução de título extrajudicial. Insurgência em face da decisão que indefere o pedido liminar de suspensão das hastas públicas do imóvel penhorado. Alegação de impenhorabilidade do bem. Probabilidade do direito invocado e perigo de dano irreparável. Art. 300 do CPC. Proteção da pequena propriedade rural. Análise acerca da impenhorabilidade do bem que deve ser feita à luz dos preceitos e garantias fundamentais. Art. 5º, XXVI, CF. Probabilidade de perda do bem constrito. Art. 903 do CPC. Tutela de urgência que deve ser concedida, para o fim de suspender a realização de hastas públicas, até a decisão final da exceção de pré-executividade. Recurso conhecido e provido. (TJPR; Ag Instr 1730533-8; Coronel Vivida; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Antônio Prazeres; Julg. 13/12/2017; DJPR 23/01/2018; Pág. 324)

 

Inescusável que a cobrança é descabida.

 

Assim, inexistindo atraso, consequentemente deve ser excluído o nome da Autora dos órgãos de restrições. Por óbvio, independentemente do depósito de valores, pois, como afirmado, não há mora contratual.

 

Não é despiciendo pontuar que Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência, quando há a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

 

Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

 

Há “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré. Isso fartamente comprovada por documentos, mormente sob a égide de memorial de débito contido nos autos.

 

Prova inequívoca, na hipótese, é aquela pautada em prova preexistente – aqui o memorial de débito e as correspondências –. Essa é capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.

 

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos probatórios, indicativos de ilegalidades, traz à tona circunstância de que o direito muito provavelmente existe.

 

Relativo ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o nome da Excipiente se encontra inserto nos órgãos de restrições (docs. 05/09). Não há dúvida que essa inclusão traz transtornos imensuráveis.

 

Tanto é assim que, nas ações de reparação, nas quais haja negativação indevida, sequer necessárias provas quanto ao abalo moral.

 

Não há olvidar-se que se encontra desenhado o risco de grave lesão. Os bens, ofertados em garantia, são empregados no desempenho da atividade empresarial. Nesse passo, a privação do uso daqueles trará concreta fragilização no desempenho do mister.

 

Seguindo essa mesma trilha de compreensão, oportuno transcrever estes arestos:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. CONTRATOS DE CRÉDITO BANCÁRIO, COM GARANTIA DE FIDUCIÁRIA. NÃO SUJEIÇÃO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO TITULAR DA POSIÇÃO DE PROPRIETÁRIO FIDUCIÁRIO. BENS DADOS EM GARANTIA ESSENCIAIS À ATIVIDADE PRODUTIVA DA EMPRESA RECUPERANDA. POSSIBILIDADE DE PERMANÊNCIA NA POSSE DURANTE O PRAZO DE BLINDAGEM. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 49, §3º, E 6º, § 4º, AMBOS DA LEI Nº 11.101/2005. RECURSO DESPROVIDO.

O credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, via de regra, não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial, “ex vi” do art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005. Entretanto, constatado que o bem dado em garantia é essencial à atividade produtiva da empresa recuperanda, afigura-se possível que o mesmo permaneça na sua posse durante o prazo de blindagem previsto no art. 6º, § 4º, da mencionada Lei Falimentar. Hipótese na qual os bens objeto da lide, caminhão e guindaste hidráulico veicular, costumam ser indispensáveis à atividade empresarial desenvolvida por uma construtora, como é o caso da requerida agravada. (TJMT; AI 74326/2016; Capital; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 24/01/2017; DJMT 30/01/2017; Pág. 45)

 

BUSCA E APREENSÃO.

Alienação fiduciária. Inadimplemento e notificação sobre a mora comprovados. Ação procedente. Devedora, contudo, em recuperação judicial. Art. 49, §3º, da Lei nº 11.101/2005. Créditos de titularidade do proprietário fiduciário de bem móvel que não se submete à recuperação. Prazo de suspensão do §4º do artigo 6º da Lei nº 11.101/2005 que, entretanto, impede a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais à sua atividade empresarial. Procedência mantida, com a ressalva de que os bens somente poderão ser retirados da posse da sociedade empresária após o término do prazo de suspensão. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AgRg 1120494-43.2015.8.26.0100; Ac. 10134458; São Paulo; Trigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sá Moreira de Oliveira; Julg. 06/02/2017; DJESP 13/02/2017)

 

Ademais, a medida em liça é completamente reversível, máxime quando a Excepta, se vencedora, poderá tornar a inserir o nome do daquela junto aos cadastros restritivos.

 

Diante disso, a Excipiente vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (novo CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

 

1) suspender a exigibilidade das parcelas contratuais;

 

2) pede, outrossim, em face da discussão judicial do débito, da falta de inadimplência, seja o nome daquela excluído dos órgãos de restrições, CADIN e Central de Risco do BACEN, expedindo-se, para tanto, os devidos ofícios. Em caso de eventual desobediência, de já requer a aplicação de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) (CPC, art. 297);

 

3) solicita, ainda, que a Ré se abstenha, sob pena de aplicação da multa acima descrita, de proceder com novas informações acerca do débito discutido à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN;

4) seja aquela manutenida na posse dos bens ofertados em garantia da operação, expedindo-se, para tanto, o devido MANDADO DE MANUTENÇÃO DE POSSE.

 

IV – PEDIDOS  E  REQUERIMENTOS

 

Posto isso,

comparece o Excipiente para requerer que Vossa Excelência tome as seguintes providências:

 

(a) intimar a Excepta para, em quinze dias, manifestar-se acerca da presente Exceção de pré-executividade (CPC, art. 9º, caput);

 

(b) sob o enfoque de que a matéria é de ordem pública, podendo, por isso, ser apreciada de ofício pelo Judiciário; e, mais, diante da prova sobejamente pré-constituída; pede-se que Vossa Excelência se digne de conhecer da nulidade absoluta, extinguindo-se a execução, instando o levantamento da penhora e/ou garantia de alienação fiduciária, parcial ou total,, e, via reflexa, tornando-a sem efeito;

 

(c) condená-la ao pagamento de indenização por danos morais e materiais;

 

(d) pleiteia-se, ainda, a condenação em honorários advocatícios, esses arbitrados à luz da regência contida no art. 85, §§ 1º e 2º, do CPC.

 

Respeitosamente, pede deferimento.

 

Cidade (PP), 00 de fevereiro de 0000.

 

Alberto Bezerra

Advogado OAB/PP 12345

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