Resposta à agravo interno no TJ Alimentos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESTADO

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Ref.: Agravo Interno no Agravo de Instrumento nº. 229955-66.2016.8.09.0001/4

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JOAQUINA DE TAL ( “Recorrida” ) e outra, já devidamente qualificada no recurso de Agravo de Instrumento em destaque, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçada no art. 1.021, § 2º, do Código Processo Civil, para, tempestivamente, na quinzena legal, apresentar

CONTRAMINUTA

ao

AGRAVO INTERNO

do qual figura como recorrente JOÃO DOS SANTOS ( “Recorrente” ), em face da decisão que negou tutela recursal concernente a provisórios e guarda de filha em favor da Agravada, razão qual fundamenta-a com as Razões ora acostadas.

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Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de setembro de 0000.

Alberto Bezerra

Advogado – OAB/PP  112233

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CONTRAMINUTA AO AGRAVO INTERNO

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RECORRENTE: JOÃO DOS SANTOS

RECORRIDA: JOAQUINA DE TAL e outra

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PRECLARO RELATOR

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( 1 ) – TEMPESTIVIDADE

( CPC, art. 1.021, § 2º )

A presente contraminuta ao Agravo Interno há de ser considerada como tempestiva, porquanto a Recorrida fora intimada a manifestar-se por meio do Diário da Justiça Eletrônico, quando esse circulou no dia 00 de abril de 0000 (sexta-feira).

Portanto, à luz do que rege a Legislação Adjetiva Civil (CPC, 1.021, § 2º) é plenamente tempestivo o presente arrazoado, sobretudo quando apresentado na quinzena legal.

( 2 ) – A DECISÃO AGRAVADA NÃO MERECE REPARO

A Agravada ajuizou Ação de Divórcio Litigioso, cumulada com pedido de alimentos provisórios, partilha de bens e guarda de menores, em desfavor do Agravante.

Como pedida acautelatória, a Agravada pedira, a título de alimentos provisórios, para si, e para os filhos menores, respectivamente, 15%(quinze por cento) e 20%(vinte por cento). Esses percentuais incidirão na remuneração mensal do Agravante, o qual, como empregado do Banco Zeta S/A, recebe a importância bruta de R$ 0.000,000 (.x.x.x.).

Tocante à guarda da filha agitou-se igualmente pleito de tutela provisória de guarda em favor da mãe, aqui Recorrida.

O magistrado processante da querela, albergado na vasta prova documental acostada com a peça vestibular, acolheu, in totum, ambos os pleitos.

CÍVEL   |   PENAL   |   TRABALHISTA   |   BANCÁRIO   |   CONSUMIDOR   |   FAMÍLIA

Diane disso, o Recorrente interpusera Agravo de Instrumento c/c pedido de efeito suspensivo.

Esta Relatora, da análise do pleito acautelatório de efeito suspensivo, indeferiu o pedido. Essa é, inclusive, a decisão guerreada.

Todavia, argumentando que a decisão fora desarrazoada e que não se pautara por provas contundentes. Por isso interpôs este recurso de Agravo Interno, buscando, no âmago, a redução do valor atribuído a título de alimentos provisórios e, ainda, discordando no tocante à guarda.

2.1. – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA À DECISÃO HOSTILIZADA

Antes de tudo, convém ressaltar que o recurso em espécie é manifestamente inadmissível. Sem qualquer esforço vê-se que o Agravo Interno não se direcionou a combater, especificamente, os fundamentos da decisão guerreada.

A decisão em liça se fundamentou, máxime, quanto à ausência de periculum in mora a justificar a suspensão do ato impugnado. (fls. 53/55) Contudo, o recurso em espécie é direcionado, in totum, a procurar demonstrar a ausência da capacidade financeira.

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Com efeito, o Agravo vai de encontro à diretriz delimitada pelo art. 1.021, § 1º, da Legislação Adjetiva Civil.

Desse modo, quando do julgamento deste recurso pelo colegiado, de logo requer-se seja aplicada a multa prevista no § 4º, do art. 1.021, do CPC.

(3) – NO ÂMAGO DO RECURSO

INEXISTE MOTIVO PARA SE ALTERAR A DECISÃO GUERREADA

A Agravada acredita que o presente recurso será considerado manifestamente inadmissível, máxime quando longe de atacar os fundamentos da decisão vergastada. Todavia, a Recorrida, mostrando desvelo neste embate jurídico, de já demonstra motivos suficientes para não modificar-se a decisão enfrentada.

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(3.1.) – QUANTO AOS ALIMENTOS PROVISÓRIOS

BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE CONFIGURADO

No tocante aos alimentos em favor da Recorrida, a decisão, hostilizada por intermédio do Agravo de Instrumento, fundamentou-se que a obrigação alimentar decorre do dever de mútua assistência, prevista na Legislação Substantiva Civil. (fls. 52/54)

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.694 – Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

Art. 1.695 – São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Ademais, foi devidamente comprovado e registrado na fundamentação do decisório, que a Agravada recebe parcos recursos. Além disso, essa tinha como maior forma de rendimentos indiretos aqueles antes prestados pelo Agravante, maiormente para seus cuidados pessoais.

O Agravante, pois, deve prover alimentos provisórios de sorte a assegurar à Agravada o necessário à sua manutenção, garantindo-lhe meios de subsistência, quando na hipótese impossibilitada de se sustentar com esforço próprio, visto que sua atenção se volta, devido à tenra idade da menor, aos cuidados desses.

Com esse enfoque:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO NA SENTENÇA PROFERIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. OBSERVÂNCIA AO BINÔMIO NECESSIDADE X POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I – O Magistrado de primeira instância verificou, com precisão, que, não obstante o segundo Apelante tenha se comprometido, na data de 26/06/2012, a arcar com as despesas alimentícias da primeira Apelante, no patamar de 25% (vinte e cinco por cento) dos seus rendimentos líquidos, o mesmo gerou um segundo filho, fato que nos faz presumir um aumento das suas despesas, sem que qualquer majoração na sua receita tenha sido narrada ou identificada nos autos, circunstância que justifica uma redução do valor dos alimentos, ante a inevitável redução da capacidade financeira do alimentante, posto que, aquilo que era destinado para uma filha, passou a ser dividido por dois filhos. II – A redução da prestação alimentícia não deve ser no patamar almejado pelo segundo Apelante, pois, em que pese a jurisprudência considere que os filhos devem ter tratamento isonômico, inclusive no tocante à divisão dos recursos financeiros destinados à sua subsistência, tenho que restou evidenciado nos autos que a primeira Apelante necessita de cuidados especiais com a saúde, fato que justifica uma leve diferença entre o patamar alimentício do segundo filho (15%) e o patamar destinado à primeira Recorrente (20%).III – A alegação do segundo Recorrente de que não teria condições de suportar os alimentos fixados na sentença não se sustenta, porquanto ofertou, em favor da primeira Apelante, na petição inicial, a redução do pagamento da pensão alimentícia para o patamar de 15% (quinze por cento) do seu rendimento líquido, contudo, na audiência de conciliação realizada, dispôs-se a arcar com parte das despesas do tratamento médico da filha, o que demonstra uma capacidade financeira superior àquela alegada na petição inicial. lV – As despesas da primeira Recorrente não se limitam ao valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), posto que, além dos gastos demonstrados nos autos, a menor precisa ter suprido, ainda, os seus gastos com vestimenta, lazer, alimentação e moradia, os quais são presumidos, e não foram contabilizados nesse montante. V – Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APL 0041455-83.2014.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 29/02/2016; DJES 04/03/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE ALIMENTOS. ALTERAÇÃO NO BINÔMIO POSSIBILIDADE E NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DE SUA OCORRÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

O pleito revisional de alimentos é cabível quando se verifica alteração do binômio possibilidade-necessidade, ex VI do art. 1.699 do CC. 2. A ação de revisão de alimentos visa a redefinição do encargo alimentar, adequando-o às novas condições econômicas do alimentante ou às necessidades do alimentado. 3. Ausente prova acerca da redução na capacidade econômica do alimentante, ônus que lhe competia, impossível o acolhimento do pleito revisional. (TJMS; APL 0806649-44.2014.8.12.0002; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho; DJMS 04/03/2016; Pág. 17)

A filha da Agravante, como informado nas linhas iniciais deste recurso, na data da propositura da querela, contava com a tenra idade de um(1) ano e nove(9) meses de idade, donde se presume necessidades especiais.

De outro norte, é consabido que aos pais cabe o dever de sustentar os filhos menores, fornecendo-lhe, sobretudo, alimentação, vestuário, moradia, educação, medicamentos, etc.

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.701 – A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo de prestar o necessário à sua educação, quando menor.

Parágrafo único – Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a norma do cumprimento da prestação.

Feitas estas colocações, quanto à possibilidade financeira recíproca dos pais de sustentar os filhos, vejamos as condições financeiras do Recorrente e Recorrida.

A genitora da filha do casal ora trabalha como secretária no Instituto Fictício de Educação S/S. Percebe mensalmente um rendimento bruto de um salário mínimo e meio. (docs. 05/06) Com esse valor, diga-se, a mesma tem que pagar o aluguel de R$ 250,00(duzentos e cinquenta reais) mensais, além de energia e água. (docs. 07/09)

Outrossim, com esse mesmo valor a mesma tem que quitar os custos de alimentação, medicamentos, lazer, vestuário, etc, dela e de sua filha, ora Recorrente.

E isso, resta saber, trouxe-lhe um agravamento de sua situação financeira, motivo qual a mesma já tem inserido seu nome no banco de dados dos órgãos de restrições e, mais, por duas vezes, já existiram aviso de corte de energia da casa onde residem. (fls. 27/29) Obviamente isso tudo justamente aos modestos recursos que a mesma detém, exacerbado pelo dever (unilateral, por hora) de cuidar da menor Agravante.

Assim, correta a decisão que acolheu o pleito dos alimentos provisórios, tanto que:

LEI DE ALIMENTOS

Art. 4º – Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.

Parágrafo único – Se se tratar de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge, caso pelo regime de comunhão universal de bens, o juiz determinará igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor.

Diante da situação financeira do Agravante, o qual trabalha junto ao Banco Zeta S/A exercendo as funções de caixa e, segundo se observa da prova documental que dormita às fls. 33/35, o Agravante percebe remuneração mensal de R$ x.x.x. ( .x.x.x ).

Observados o binômio necessidade e possibilidade de pagamento, as Agravadas, de fato, fazem jus aos alimentos provisórios (CPC, art. 695, caput ), nos moldes do quanto definido pelo magistrado de piso.

(3.2.) – QUANTO À GUARDA DA MENOR

Ficou documentado na inicial que o casal tem uma filha menor de idade.

Postulou-se, na primeira ocasião, ao menos provisoriamente (CC, art. 1585), a guarda em favor da mãe (ora Agravada); e fora deferida.

Acertada a decisão, igualmente por conta dos relevantes fundamentos ponderados.

De fato, nos casos em que envolva menores prevalecem os interesses desses, com predominância da diretriz legal lançada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.

Ademais, a regra disposta no art. 1.585 do Código Civil delimita que, em face de pleito de medida acautelatória de guarda de menor, há também de prevalecer proteção aos interesses do menor, quando o caso assim o exigir.

Nesse compasso, o quadro narrativo analisado reclama, sem sombra de dúvidas, que, ao menos provisoriamente, a guarda da criança prevalecesse momentaneamente com a mãe, aqui Recorrida.

Assim, como se percebe, a decisão quanto à guarda pautou-se não sobre a temática dos direitos do pai ou mãe. Ao revés, trilhou pelo direito da criança dentro de uma estrutura familiar que lhe será propiciada.

Como constatado preliminarmente pelos documentos imersos, existem fatos que destacam que o Agravante fizera inúmeras agressões físicas e morais à Agravante, na presença da filha menor. Essa, portanto, está sofrendo igualmente como a mãe e merece tratamento judicial pertinente.

Portanto, o pedido de guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor, erigido à ótica dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)

Art. 4º – É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 6º – Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.

De outro norte, absolutamente e “prioritariamente” a criança e o adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Desse modo, compete aos pais, primordialmente, assegurar-lhes tais condições, sendo vedada qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (C.F, art. 227, caput).

Dessarte, qualquer que seja o objeto da lide envolvendo um menor, cabe ao Estado zelar por seus interesses, pois se trata de ser humano em constituição, sem condições de se autoproteger. Portanto, é dever do Estado velar por seus interesses, em qualquer circunstância.

No mesmo sentido reza o Estatuto da Criança e do Adolescente que:

Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.

Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Ademais, consideremos identicamente se a rotina familiar proporcionará estabilidade aos filhos, se existe um local bem estruturado e seguro para a moradia, acesso à educação e se o círculo de convivência do pretenso responsável é adequado. No caso em vertente, demonstra-se o contrário, inclusive por laudo de entidade responsável pela proteção da menor. (fls. 78/87)

A esse respeito Flávio Tartuce e José Fernando Simão assinalam que:

” A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art 7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC.” (TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. 7ª Ed. São Paulo: Método, 2012, vol. 5, p. 394)

Não devemos olvidar as lições de Válter Kenji Ishida, quando professa que:

“A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de acordo com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a decisão de destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante de suas obrigações elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-assinalado. Mais, deve o genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art. 1638 do CC: “(ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 38)

Do conjunto desses elementos deverá ser formado o juízo acerca da parte que demonstra melhores condições para exercer a guarda, atendendo, ao máximo, ao interesse do menor.

E a gravidade dessa sanção (perda da guarda), há de prevalecer quando presente o mau exercício do poder-dever, que os pais têm em relação aos filhos menores.

Segundo a prova documental levada a efeito no decisum hostilizado, originária do Conselho Tutelar, revela-se, sem sombra de dúvidas, a severidade e criminosa atuação do Agravante, usurpando de seu poder familiar e agredindo a menor de forma aviltante.

Por isso, inarredável que a Agravada merece ser amparada com a medida judicial recorrida, maiormente quando o art. 1.583 da Legislação Substantiva Civil estipula que:

Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada

( . . . )

§ 2o  Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

I – (revogado);

II – (revogado);

III – (revogado).

§ 3º  Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

( . . . )

§ 5º  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)

É certo e consabido que houvera alteração significante no que se refere à guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei nº. 13058/2014, a guarda compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim que se optou nominá-la de Lei da guarda compartilhada obrigatória.

Aparentemente nova regra impõe a guarda compartilhada entre o casal separando, sem qualquer exceção, por ser assim, como regra geral. Todavia, não é essa a vertente da Lei.

Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais, seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente comprovado.

Por isso há a exceção prevista no art. 1584, § 5º, da Legislação Substantiva Civil, in verbis:

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.584. – A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

( . . . )

§ 5º –  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

Nesse mesmo passo, urge destacar as lições de Maria Berenice Dias, ipsis litteris:

“Reconhecendo a inconveniência de estabelecer a guarda compartilhada, ao definir a guardar em favor de um dos genitores, deve ser regulamentada a convivência com o outro genitor. “(DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2015, p. 538)

Flávio Tartuce, em nada discrepando do entendimento supra, ao comentar o enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil, assevera que:

“De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou sociafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. O enunciado, com razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do adolescente. Tal premissa doutrinária deve ser plenamente mantida com a emergência da Lei 13.058/2014. “ (TARTUCE, Flávio. Direito de família. 10ª Ed. São Paulo: Método, 2015, p. 254)

A corroborar o exposto acima, insta transcrever o magistério de Conrado Paulino da Rosa, verbis:

“A gravidade do fato poderá justificar, em virtude do melhor interesse da criança, decisões emergenciais e provisórias baseadas no juízo da verossimilhança e do periculum in mora (arts. 798 e 273 do CPC) “ (ROSA, Conrado Paulino da. Nova lei da guarda compartilhada. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 91)

Em abono dessas disposições doutrinárias, mister se faz trazer à colação o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. ESTUDO SOCIAL REALIZADO. NECESSÁRIO PARA VERIFICAÇÃO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE PROBLEMAS QUE O MACULE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SENTENÇA QUE OBSERVOU OS DITAMES DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE AO CASO. PROTEÇÃO INTEGRAL DOS MENORES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – Não há qualquer problema que macule o estudo social realizado, e não fora ele impugnado em qualquer momento, pelo contrário, sua elaboração contou com a participação de equipe técnica profissional e as descrições lá estabelecidas são pertinentes e suficientes para solucionar a lide em questão. Ii- o estudo social dispõe sobre o desejo da filha menor de residir com a mãe e do filho em gostar de estar na casa materna com seus familiares, implicando no desejo dos filhos de estabelecer moradia com ela. A separação das crianças, como o próprio estudo preleciona, não é a melhor solução, tendo em vista que os vículos entre elas estabelecidos são fortes e necessitam ser mantidos. Mesmo que a genitora não tenha emprego formal e registrado, o fato de ter a ajuda dos pais e um emprego autônomo, aliado com os alimentos a que o apelante encontra-se obrigado a prestar, são suficientes para manter a dignidade dos menores. Iii- não é razoável estabelecer uma guarda compartilhada, quando se encontra plenamente condizente o modo pelo qual a sentença estabeleceu a guarda unilateral e certificou o direito de visita do apelante, considerando o entendimento do melhor interesse da criança, que será atendido no âmbito afetivo, moral, psicológico e material, assegurado o direito da guarda à mãe e ao pai e aos próprios filhos o direito de com ele conviver, reforçando o vínculo paterno. Iv- recurso conhecido e desprovido. (TJPA; APL 0074698-29.2013.8.14.0301; Ac. 156627; Belém; Primeira Câmara Cível Isolada; Relª Desª Gleide Pereira de Moura; Julg. 22/02/2016; DJPA 04/03/2016; Pág. 225)

Destarte, para que não paire qualquer dúvida quanto à pretensão judicial, o que se ora busca é pedido de provimento jurisdicional de modificar a guarda, visto que a Agravada detém maiores condições exercer a guarda.

Com esse enfoque:

PROCESSO CIVIL. CIVIL. DIVÓRCIO. GUARDA COMPARTILHADA. REALIZAÇÃO DE ESTUDO PSICOSSOCIAL. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE RECURSO VOLUNTÁRIO. PRECLUSÃO. OCORRÊNCIA. GUARDA COMPARTILHADA. FIXAÇÃO DE PERÍODO DE CONVIVÊNCIA DO MENOR COM AMBOS OS GENITORES. LEGALIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. OCORRÊNCIA DE CASOS EXTREMOS QUE IMPOSSIBILITE O EXERCÍCIO DA GUARDA POR UM DOS CÔNJUGES. NÃO COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS A PARTIR DA APRECIAÇÃO EQUITATIVA DO JUIZ. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA.

Ocorre a preclusão temporal, quando não exercido direito de recorrer, ainda que parcialmente, no momento oportuno. (precedentes do STJ e deste tribunal). 2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 3. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 4. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta. Sempre que possível. Como sua efetiva expressão. (precedentes do stj). 5. Após as alterações trazidas pela Lei nº 13.058/2014, a guarda compartilhada passou a ser a regra quando da dissolução da sociedade conjugal, reservando a guarda unilateral àquelas situações extremas em que se mostre prejudicial ao interesse do menor a alternância entre os genitores, ou ainda, quando um destes declarar não ter interesse em mantê-la, situação não ocorrente no presente feito. 6. A apelante não trouxe aos autos quaisquer elementos capazes de afastar a apreciação equitativa do juízo a quo, quando da fixação dos honorários 6 rio branco-ac, terça-feira 1 de março de 2016. Ano XXIV nº 5.591 sucumbenciais. (TJAC; APL 0704585-62.2014.8.01.0001; Ac. 16.417; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Laudivon Nogueira; DJAC 02/03/2016; Pág. 5)

DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO PRINCIPAL E ADESIVA. AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE. PEDIDO DE GUARDA UNILATERAL. FIXAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA. ARTIGO 1.584, § 2º, CCB. INTERESSES DOS INFANTES. PRESERVAÇÃO. DOMICÍLIO DE REFERÊNCIA. NECESSIDADE DE DEFINIÇÃO. RELATÓRIO TÉCNICO RECOMENDANDO O LAR MATERNO. RECURSO DO GENITOR IMPROVIDO. APELO DA MÃE PROVIDO EM PARTE.

Apelação interposta contra sentença proferida em ação de guarda e responsabilidade. 2. A guarda tem por objetivo preservar os interesses do menor, em seus aspectos patrimoniais, morais, psicológicos de que necessita o menor para se desenvolver como indivíduo. 2.1. Em questões envolvendo a guarda e responsabilidade de menores o julgador deverá a preservar os interesses do infante. 3. Segundo o preceptivo inserto no § 2º do artigo 1.584 do Código Civil. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. 3.1. Emergindo dos elementos de convicção produzidos nos autos, inclusive de Parecer Técnico, elaborado pelo Serviço Psicossocial Forense, que ambos os genitores estão aptos a atender de maneira satisfatória às necessidades básicas e emocionais dos filhos, não procede o pedido de fixação de guarda unilaterial, devendo prevalecer o regime de compartilhada, que melhor atenderá os interesses dos menores. 4. A adoção do regime de guarda compartilhada não exclui a possibilidade de definição de um lar de referência, especialmente diante da possibilidade de as sucessivas mudanças de domicílio tenderem a ser prejudiciais aos menores, na medida em que as adaptações e readaptações necessárias podem fomentar uma instabilidade psicológica, decorrentes da ausência de um local de referência particular. 4.1. Precedente da Corte:. O estabelecimento da guarda compartilhada não implica, necessariamente, a eleição das residências de ambos os genitores, como sendo de referência, devendo ser observadas as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filhos, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas da criança ou adolescente, além de outras circunstâncias peculiares ao caso concreto. (4ª Turma Cível, APC nº 2010.01.1.209018-4, Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis, DJe de 4/6/2013, p. 136). 5. No caso concreto, levando em consideração o estudo realizado pelo Serviço Psicossocial Forense, apontando no sentido de que o melhor interesse dos menores será atendido com a fixação do lar materno como domicílio de referência, deve ser acolhida a pretensão formulada a este título. 6. Apelos conhecidos. 6.1. Recurso do genitor improvido. 6.2. Apelação adesiva da mãe parcialmente provida. (TJDF; Rec 2013.01.1.113283-9; Ac. 922.791; Segunda Turma Cível; Rel. Des. João Egmont; DJDFTE 02/03/2016; Pág. 328)

(4) –  CONCLUSÃO

Em suma, tem-se que a decisão guerreada não merece acolhimento e muito menos ser reformada, e, em conta disso, postula-se que:

( a ) Que o presente Agravo seja declarado manifestamente inadmissível e, em decorrência disso, seja aplicada a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Estatuto de Ritos.

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Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de setembro de 0000.

Alberto Bezerra

Advogado – OAB/PP  112233

Alberto Bezerra

Alberto Bezerra é professor de Prática Forense Penal, Civil e Trabalhista. Advogado atuante desde 1990. Também leciona a disciplina de Direito Bancário. Pós-graduado em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP). Articulista, palestrante e autor de diversas obras na área do direito, incluindo Prática Forense Bancária, Teses de Defesa na Prática Forense Penal e A Teoria na Prática: Responsabilidade Civil.

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